• 执行款应首先支付本金还是利息? (2016-11-23 21:06:26)
    最高人民法院在《关于人民法院在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》中指出: “执行款不足以偿付全部债务的,应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息,但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。” 实践中有三种观点: 1. "先息后本"原则。按照"先息后本"的方式符合银行一般的操作习惯,且我国担保法、合同法上规定的债权清偿顺序都是按照先清偿利息,再清偿主债权。我们认为,迟延履行期间罚息制度与担保法、合同法上的债权清偿顺序在性质、实现目的上存在根本差别。合同法、担保法上的主债权与利息是依当事人之间的约定而设,而迟延履行罚息制度是为督促被执行人尽快履行判决,法律为补偿申请执行人因为迟延履行遭受的损失而设。如果迟延履行期间罚息按照"先息后本"的原则兑现执行款存在对被执行人计算复利的因素,将会导致迟延履行期间的债务利息数额过高,有失公平,极易引发被执行人的抵触情绪。 2."先本后息"的原则。按照"先本后息"的方式兑现执行款,在计算上对被执行人有利,民间习俗也一般承认先本后息。如果按照"先本后息"的方式操作,在仅剩迟延履行期间的债务利息未执行时,容易造成迟延履行期间的债务利息不了了之,使该制度的设置失去意义。 3."本息并还"的原则。执行款在偿付判决中的金钱债务时,如果当事人在执行和解中就法律文书确定的债务与迟延履行期间的债务利息的清偿顺序没有作出约定的,应当按照"利随本清"原则执行,实行"本息并还",即执行到位的执行款包含部分法律文书确定的金钱债务及该部分金钱债务迟延履行期间的债务利息。这样实施的意义在于,它能使被执行人真切地感受到迟延履行金制度的存在,从而想方设法尽快履行,同时也避免日后单独为迟延履行金而采取执行措施。 最高法院的上述批复采纳了第三种观点。
  • 公务员在岗突发疾病经抢救无效死亡能认定为 (2016-8-8 16:19:40)
    公务员在岗突发疾病经抢救无效死亡能认定为工伤吗 一、公务员的工伤、工亡问题在《公务员法》中仅涉及一条规定,即第七十七条:国家建立公务员保险制度,保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。公务员因公致残的,享受国家规定的伤残待遇。公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的,其亲属享受国家规定的抚恤和优待。 但该条规定过于笼统,不具有可参照性和可执行性。未明确公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的具体认定情形;国家也尚未出台公务员工伤的相关规定。 二、目前对于职工工伤、工亡较为全面的规定主要体现在《工伤保险条例》中,但遗憾的是,该规定并不适用于公务员这一类主体。《工伤保险条例》第二条:中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。第六十五条:公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。 目前,北京、上海等部分省份已开始将公务员纳入工伤保险范畴,如2012年施行的《海南经济特区工伤保险若干规定》第二条明确规定:本经济特区下列用人单位应当按照本规定参加工伤保险,为本单位全部从业人员缴纳工伤保险费:(一)各类企业;(二)有雇工的个体工商户;(三)国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会。遗憾的是广西《实施(工伤保险条例)办法》未有类似规定。 国家机关工作人员并不适用工伤保险条例,也就无法适用该条例下“视为工伤”之情形。对公务员在岗突发疾病经抢救无效死亡是否属于工伤尚无明确规定,当前公务员因工作遭受事故损害费用由单位支付的背景下,单位可能为推卸责任而阻碍、否认存在工伤的事实。 三、公务员的工伤、工亡的处理办法,目前是依据2011年修订的《军人抚恤优待条例》的规定执行。 民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤如何办理的通知》、《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤有关问题的通知》(民函[2004]334号)规定:国家机关工作人员、人民警察死亡性质的确定,参照《军人抚恤优待条例》及其解释的有关规定办理;国家机关工作人员、人民警察因公牺牲和病故的确认,参照《军人抚恤优待条例》的有关规定办理。《军人抚恤优待条例》第九条规定:现役军人死亡,符合下列情形之一的,确认为因公牺牲:   (一)在执行任务中或者在上下班途中,由于意外事件死亡的;    (三)因患职业病死亡的;   (四)在执行任务中或者在工作岗位上因病猝然死亡,或者因医疗事故死亡的;    (五)其他因公死亡的。 第十条 现役军人除第九条第一款第三项、第四项规定情形以外,因其他疾病死亡的,确认为病故。 该规定是目前能查到的,认定公务员在因公牺牲、病故最为具体、明确的规定,也是与案件情形最相近的规定。根据该规定,在工作岗位上因病猝然死亡或因医疗事故死亡的,属于因公牺牲是确定无疑;但也并无《工伤管理条例》中“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤”之规定。因此,公务员在岗时突发疾病经抢救无效死亡是否属于工伤,确实是有争议的;但该种情形应可认定为病故,并享受相应的抚恤待遇。 《军人抚恤优待条例》中对于死亡抚恤的规定较为全面,根据该条例,现役军人死亡,根据其死亡性质和死亡时的月工资标准,由县级人民政府民政部门发给其遗属一次性抚恤金、一次性特别抚恤金。对符合特定条件的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属,发给定期抚恤金,定期抚恤金标准应当参照全国城乡居民家庭人均收入水平确定。
  • 公务员在岗突发疾病经抢救无效死亡能认定为 (2016-8-8 16:19:30)
    公务员在岗突发疾病经抢救无效死亡能认定为工伤吗 一、公务员的工伤、工亡问题在《公务员法》中仅涉及一条规定,即第七十七条:国家建立公务员保险制度,保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。公务员因公致残的,享受国家规定的伤残待遇。公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的,其亲属享受国家规定的抚恤和优待。 但该条规定过于笼统,不具有可参照性和可执行性。未明确公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的具体认定情形;国家也尚未出台公务员工伤的相关规定。 二、目前对于职工工伤、工亡较为全面的规定主要体现在《工伤保险条例》中,但遗憾的是,该规定并不适用于公务员这一类主体。《工伤保险条例》第二条:中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。第六十五条:公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。 目前,北京、上海等部分省份已开始将公务员纳入工伤保险范畴,如2012年施行的《海南经济特区工伤保险若干规定》第二条明确规定:本经济特区下列用人单位应当按照本规定参加工伤保险,为本单位全部从业人员缴纳工伤保险费:(一)各类企业;(二)有雇工的个体工商户;(三)国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会。遗憾的是广西《实施(工伤保险条例)办法》未有类似规定。 国家机关工作人员并不适用工伤保险条例,也就无法适用该条例下“视为工伤”之情形。对公务员在岗突发疾病经抢救无效死亡是否属于工伤尚无明确规定,当前公务员因工作遭受事故损害费用由单位支付的背景下,单位可能为推卸责任而阻碍、否认存在工伤的事实。 三、公务员的工伤、工亡的处理办法,目前是依据2011年修订的《军人抚恤优待条例》的规定执行。 民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤如何办理的通知》、《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤有关问题的通知》(民函[2004]334号)规定:国家机关工作人员、人民警察死亡性质的确定,参照《军人抚恤优待条例》及其解释的有关规定办理;国家机关工作人员、人民警察因公牺牲和病故的确认,参照《军人抚恤优待条例》的有关规定办理。《军人抚恤优待条例》第九条规定:现役军人死亡,符合下列情形之一的,确认为因公牺牲:   (一)在执行任务中或者在上下班途中,由于意外事件死亡的;    (三)因患职业病死亡的;   (四)在执行任务中或者在工作岗位上因病猝然死亡,或者因医疗事故死亡的;    (五)其他因公死亡的。 第十条 现役军人除第九条第一款第三项、第四项规定情形以外,因其他疾病死亡的,确认为病故。 该规定是目前能查到的,认定公务员在因公牺牲、病故最为具体、明确的规定,也是与案件情形最相近的规定。根据该规定,在工作岗位上因病猝然死亡或因医疗事故死亡的,属于因公牺牲是确定无疑;但也并无《工伤管理条例》中“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤”之规定。因此,公务员在岗时突发疾病经抢救无效死亡是否属于工伤,确实是有争议的;但该种情形应可认定为病故,并享受相应的抚恤待遇。 《军人抚恤优待条例》中对于死亡抚恤的规定较为全面,根据该条例,现役军人死亡,根据其死亡性质和死亡时的月工资标准,由县级人民政府民政部门发给其遗属一次性抚恤金、一次性特别抚恤金。对符合特定条件的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属,发给定期抚恤金,定期抚恤金标准应当参照全国城乡居民家庭人均收入水平确定。
  • 购房时交的定金 到底应不应该退还 (2013-9-14 21:33:25)
    对于目前在房地产买卖合同交易过程当中开发商要求买房人先交定金再签订正式商品房买卖合同的做法导致的众多买房人定金不能退回的问题,引起众多已购房者的愤怒,也引发了准备购房者的担心与疑虑。购房定金问题法律又是如何规定的,购房定金什么情况下能退,什么情况下不能退,如果定金能退,那么用什么方式退? 四川蓉城律师事务所高开强律师分析,到目前为止,涉及到定金的法律规定有下:《合同法》、《担保法》、《担保法司法解释》、《商品房买卖合同纠纷司法解释》。部门规章有:《商品房销售管理办法》等。 《中华人民共和国合同法》第一百一十五条对定金问题规定如下:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。 ◆帮办提示 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
  • 利息能否纳入本金计算复利 (2014-6-29 9:51:01)
    【案情】   温某与李某系朋友关系,2007年李某以开厂需资金周转为由向原告借款5万元,约定利息按月利率2%计付,借期一年。借款到期后,被告支付了部分利息,剩余利息及本金未归还。2012年8月23日,经双方结算,李某尚欠原告利息10000元及本金5万元,李某向温某出具了一张借款51000元的借条,并在借条中约定按月利率2%计算利息。以上借款经温某多次追索,李告至今未归还,故温某向法院起诉。   【分歧】   李某尚欠的1000元利息是否可以加入本金计算复利?   第一种观点认为,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第125条的规定,“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”。所以即使原、被告自愿达成复利的约定,也属于违反法律禁止性的规定,不应当予以支持。   第二种观点认为,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定,“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护”。从此条规定可看出,法律对于复利并不禁止,只是禁止通过复利谋取高利,只要复利不超过银行同类贷款利率的四倍时,该复利应受到法律保护。从规定的适用角度分析,《民法通则若干问题的意见》是于1988年4月2日通知试行,而《关于人民法院审理借贷案件若干意见》是于1991年8月13通知印发的,所以从时间上分析应当适用新的解释规定。   【评析】   笔者赞同第二种观点。   人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,要依法保护合法的借贷利息,依法遏制高利贷化倾向。《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第七条的理解:第一,禁止预先扣除利息和高利贷有法律依据,而禁止复利没有法律依据;第二,意见中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”,其中的“高利”是认定复利违法的标准,而“高利”的认定应当是超过法定的最高限额,如果还本付息时没有超过法定最高限额,则没有违法;第三,复利仅是计算方法,只要当事人自愿采取这种方法计算,又不超过法定最高限额,是符合合同自由原则的。总的来说就是,复利并不违法,只要其利率不违反国家有关限制借款利率的规定就应当受到法律的保护。
  • 借款的利息能否按照约定的利率计付? (2014-6-28 13:08:19)
    问:我朋友梁某于2006年12月向我借款100000元,约定从2007年4月开始计利息,月息按2.5%计,并立有书面凭证交我收执。后我经多次追梁某还款未果,欲到法院起诉梁某。请问借款的利息能否按照约定的月息2.5%计付? 答:《合同法》第211条规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”因此,你借款的利息能否按照约定的月息2.5%计付,主要是看月息2.5%是否超过了银行同期同类贷款利率的四倍。据了解,2006年银行同期同类贷款利率的四倍为2.04%,而你与梁某双方之间约定的借款按月息2.5%计算已超过2.04%,那么超过2.04%部分是不受法律保护的。
  • 摩托车卖后未过户发生事故原车主应否担责? (2014-6-28 13:04:43)
    问:不久前,我把摩托车卖给陆某,已交付但未办理转户登记。无证驾驶的陆某开着摩托车撞伤了黄某,交警认定黄某负本次事故主要责任,陆某负次要责任。该辆摩托车投有交强险,现在保险公司因陆某无证驾驶对其提起追偿,并也要我承担连带赔偿责任。问,我已卖车给陆某,是否还要承担赔偿责任?  答:根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定“机动车驾驶人未取得驾驶资格发生交通事故,保险公司不具有法定免责情形的,承保公司应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任,保险公司赔偿后有权向侵权人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。”   李先生在发生交通事故前已经将摩托车转让给陆某,因此,陆某既是直接侵权人也是摩托车受让人,保险公司在交强险限额内承担赔偿责任后,有权向陆某追偿,但其主张李先生承担连带赔偿责任,没有法律依据。
  • 单位拖欠奖金,可否直接提起仲裁进行维权? (2014-6-28 13:03:15)
     问:我在明轩销售公司工作八个月后,于2013年11月离职,该公司一直拖欠我的提成奖金近三万元至今未支付。每次我去要钱,公司负责人总是以各种理由推脱。我之前没有与公司签仲裁协议,也没达成仲裁条款。请问,我可以直接提起仲裁要回奖金吗?   答:《劳动争议调解仲裁法》第四条规定:发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。第五条规定:发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。所以,劳动仲裁有别于一般的商事仲裁,劳动仲裁是劳动争议的前置程序,虽然没有签订相关协议,但是你可以直接提起仲裁维护自己的权利。
  • 网络服务商名誉侵权将承担哪些民事责任? (2014-6-28 12:59:38)
     从《民法通则》及《侵权责任法》规定内容可知,网络服务商可能承担的侵权责任类型可包括:停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,赔偿损失等。   一、停止侵害。要求网络服务商在接到被侵权人的通知后或者知道网络侵权时,应当采取措施阻止侵权的继续,或者断开链接以阻止其他用户访问该涉嫌的侵权信息,保护被侵权人不再继续受到侵害。   二、恢复名誉、消除影响。在被侵权人的名誉受到网站服务商的侵害,网站服务商应当把被侵权人的名誉恢复到初始状态,此处的初始应当是网络服务商接到被侵权人的通知时或知道实际侵权人实施网络名誉侵权时。恢复名誉通常与消除影响结合适用,因为被侵权人的名誉得到恢复,意味着消除了由于侵权给被侵权人造成的影响。   三、赔礼道歉。在被侵权人网络名誉受到侵害时,法院判决要求其采取书面或口头以公开或不公的形式赔礼道歉,但应注意的是赔礼道歉只适用于在接到被侵权人通知后,恶意不采取措施删除、屏蔽、断开链接时,或者明知有侵权而不采取必要措施时。而不应当包含由于网络服务商技术欠缺,或者尽到善良管理人义务仍不能发现侵权存在的情形。   四、赔偿损失。赔偿损失本身是承担法律责任最常用的责任承担方式,同样适用于网络人格侵权,由于网络名誉受到侵害给被侵权人造成损失,侵权人以金钱的方式赔偿被侵权人所造成的损失。   事实上,上述几种责任承担方式通常不是单独使用的,权利人通常既请求赔偿损失也请求承担赔礼道歉、恢复名誉等。
  • 精神损害的赔偿数额如何确定? (2014-6-28 12:58:47)
    答:根据法律的规定,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定,你可以提起精神损害赔偿请求的。   至于精神损害赔偿数额的确定,依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条来看,应综合以下几方面的内容考虑:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。
  • 精神损害的赔偿数额如何确定? (2014-6-28 12:58:22)
    精神损害的赔偿数额如何确定? 问:2013年8月,马某驾驶重型罐式货车与我父亲驾驶的二轮摩托车相撞,造成我父亲受伤,经医院抢救无效于2013年8月20日死亡。后经交警部门认定我父亲、马某分别承担此次事故的同等责任。父亲的意外死亡,给我们带来了极大的痛苦,造成了极大的精神痛苦,我打算到法院起诉马某,请问,我可以提起精神损害赔偿请求吗?赔偿数额是如何计算的呢?
  • 精神损害的赔偿数额如何确定? (2014-6-28 12:58:04)
    精神损害的赔偿数额如何确定? 问:2013年8月,马某驾驶重型罐式货车与我父亲驾驶的二轮摩托车相撞,造成我父亲受伤,经医院抢救无效于2013年8月20日死亡。后经交警部门认定我父亲、马某分别承担此次事故的同等责任。父亲的意外死亡,给我们带来了极大的痛苦,造成了极大的精神痛苦,我打算到法院起诉马某,请问,我可以提起精神损害赔偿请求吗?赔偿数额是如何计算的呢?
  • 要求部门用挣得的绩效工资支付部门内员工加 (2014-6-28 12:56:12)
    答:根据《劳动法》规定,劳动者有获得劳动报酬的权利。不论是定额工资、浮动工资、绩效工资,其均是工资表现形式。而加班加点工资则属《劳动法》和部门规章规定劳动者被单位委派加班加点所应获得的额外劳动支出的补偿,与绩效工资性质完全不同。所以,绩效工资只能由部门根据每位员工的具体表现,在正常工资范围外,发放给其奖励工资。而加班工资则是劳动者牺牲节、假日的休息时间,为完成某项特定工作,付出了额外劳动,所应获得的工资补偿。用绩效工资支付加班工资等于侵害了加班员工的合法权益,因而是非法的。
  • 要求部门用挣得的绩效工资支付部门内员工加 (2014-6-28 12:56:05)
    答:根据《劳动法》规定,劳动者有获得劳动报酬的权利。不论是定额工资、浮动工资、绩效工资,其均是工资表现形式。而加班加点工资则属《劳动法》和部门规章规定劳动者被单位委派加班加点所应获得的额外劳动支出的补偿,与绩效工资性质完全不同。所以,绩效工资只能由部门根据每位员工的具体表现,在正常工资范围外,发放给其奖励工资。而加班工资则是劳动者牺牲节、假日的休息时间,为完成某项特定工作,付出了额外劳动,所应获得的工资补偿。用绩效工资支付加班工资等于侵害了加班员工的合法权益,因而是非法的。
  • 要求部门用挣得的绩效工资支付部门内员工加 (2014-6-28 12:55:09)
    要求部门用挣得的绩效工资支付部门内员工加班工资是否合法?  问:吴某在某房产公司的销售部门从事销售工作,平均每月加班六天,公司一直未支付加班费,后公司要求该部门用获得的绩效工资支付吴某的加班工资,请问公司的做法是否符合法律规定?
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